EXPOSICION DEL DR. JORGE AVENDAÑO VALDEZ, CONGRESISTA DE LA REPUBLICA Y ESPECIALISTA EN DERECHOS REALES ANTE LA COMISION DE AMBIENTE, ECOLOGIA Y AMAZONIA DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU

Sesión de fecha 19 de mayo de 1997

El señor Congresista Oswaldo Sandoval Aguirre, Presidente de la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonía.- Hemos invitado al doctor Jorge Avendaño, no en su condición de Congresista de la República sino mas bien en su calidad de especialista en temas relacionados con los derechos reales. Vamos a ceder el uso de la palabra al señor Avendaño.

El Congresista Jorge Avendaño Váldez.- Buenos días a todos ustedes, colegas y amigos de la Comisión, he aceptado la invitación del Presidente para conversar con ustedes sobre el tema de los derechos reales, no me voy a ocupar del resto del proyecto. La Constitución hace mención en su artículo 66º, a un derecho real, "la concesión otorga a su titular un derecho real", entonces hay que analizar el concepto de los derechos reales. En la última versión que han elaborado se ha incluido virtualmente todo lo que había propuesto con relación a este tema de los derechos reales: el derecho al concesionario y el derecho de propiedad del Estado.

Al final el único tema en cuestión, es si el Estado puede ceder la propiedad o no al particular respecto a los recursos naturales. Mi opinión es que no. El principal derecho real es la propiedad y tiene varios caracteres o características. Los caracteres fundamentales de la propiedad son el ser un derecho real absoluto, exclusivo y perpetuo.

La propiedad es el único derecho real absoluto, esto quiere decir que es un derecho que confiere todas las facultades, es decir, el propietario de un bien puede hacer con él lo que quiere.

Entonces la propiedad es un derecho real completo, que confiere las facultades de usar, de disfrutar y de disponer. El dueño de una casa vive en ella, el dueño de un automóvil se sirve del automóvil para ser transportado de un lugar de otro, el dueño de una corbata se la pone, el dueño de un lápiz escribe con él. Son todas manifestaciones del uso, hasta allí no hay ventaja económica hay sólo servirse del bien para aquello para lo cual existe. Asimismo, el propietario disfruta, ¿qué es disfrute?, es la obtención de frutos, de rentas y de beneficios. Esa es la explotación económica de la propiedad y es lo más importante de la propiedad. El propietario de una casa si quiere la alquila, el propietario de un depósito bancario obtiene réditos y los hace suyos, el propietario de una fábrica, la explota y hace suyos los beneficios y se los queda. Los beneficios económicos son los frutos, el propietario disfruta. Y finalmente, el propietario dispone, es decir, enajena, regala, grava, hipoteca, prenda, hace lo que quiere.

El propietario puede disponer de algunas de sus facultades, puede por ejemplo, dar el bien en uso. Si le presto a mi hermano mi auto para que vaya esta noche a una comida, sólo le he dado el derecho de usar el automóvil por esta noche, mañana me lo tiene que devolver y él no puede hacer taxi con el auto, ni puede obtener beneficios con el auto, yo no se lo he dado para eso, se lo he prestado para que lo use, vaya a la comida y regrese.

A la persona a quien le ha dado los derechos de usar y de disfrutar se le llama usufructuario. Le he dado dos facultades: el derecho de usar y el derecho de percibir sus frutos.

En el caso del usufructo. ¿Qué conserva aquí el propietario?. Conserva sólo la nuda propiedad. ¿Por qué nuda?. Porque es una propiedad desnuda, una propiedad sin ropaje, es una propiedad latente, virtual, es una propiedad que esta allí.

El usufructo es un derecho real, en el usufructo hay un derecho real, un derecho real menor, que no es absoluto porque no confiere todas las facultades, confiere sólo dos de los tres atributos y podría ser menor, por ejemplo, sólo usar.

Por eso hay una serie de derechos reales. Hay propiedad, posesión, usufructo, uso, habitación, servidumbre y los de garantía, prenda, hipoteca, anticresis y retención.

¿Qué nos dice la Constitución?. Nos dice en el artículo 66º que los recursos naturales son Patrimonio de la Nación. El dominio público no es igual que el dominio privado. El dominio privado que tenemos nosotros sobre nuestra casa, nuestro carro, nuestras ropas es un dominio distinto. El dominio público es distinto y tiene otras características.

El Estado puede ser dueño a título de dominio privado, o sea igual que un particular. El Estado puede ser dueño de una casa. Pero el Estado también puede ser propietario a título de dominio público que es distinto, es un dominio diferente y dentro de ese dominio público la doctrina distingue una serie de formas. Hay un dominio soberano, el que el Estado tiene sobre el territorio nacional y el mar territorial. Fíjense que ese es un dominio que no es incompatible con el dominio privado. Una casa mía está ubicada en la avenida Arequipa 328 dentro del territorio nacional, pero el Estado tiene un dominio soberano sobre todo el territorio y sobre el espacio aéreo y sobre el mar territorial, entonces es un dominio especial, un dominio soberano.

El Estado tiene un dominio eminencial. Esto es lo que vamos a analizar ¿Qué cosa es eminencial?. Por ejemplo cuando se explota el petróleo, el Estado está allí, como mirando atrás, tú concesionario vas cumpliendo con todo bien, te dejo que explotes y hagas todo, pero si te portas mal y no explotas o explotas mal o lo que fuere, revierte a mí. Ese es el dominio del Estado que la doctrina llama eminencial.

Además, el Estado tiene un dominio de uso público sobre las calles, las carreteras, los parques, las avenidas que el Estado no usa, lo usamos todos, todos nosotros vamos por las calles, es un dominio a favor de todos los ciudadanos.

Finalmente, hay unos bienes que se denominan de servicio público que quiere decir, bienes que se destinan a la prestación de un servicio público. Por ejemplo, un bien destinado a un Ministerio, donde se presta un servicio público como ejemplo.

Entonces, la Constitución dice que dentro del Patrimonio de la Nación están los recursos naturales, entonces el Estado tiene dominio y decide como los puede conceder a los particulares. Entonces, hace una cosa parecida a la propiedad privada, el Estado concede algunas facultades, similar al usufructo, con lo cual el Estado mantiene este dominio eminencial, el Estado conserva un dominio latente sobre el recurso natural; pero le concede el derecho de usar y disfrutar. En realidad disfrutar envuelve todo, ¿qué le concede al particular?. El derecho a beneficiarse económicamente con los frutos que obtenga de la explotación de ese recurso.

Esa es mi opinión, creo que la declaración del artículo 66º es contundente, que los recursos naturales son Patrimonio de la Nación. Por consiguiente, así como el Estado no puede enajenar el territorio nacional o el mar territorial, sería inconcebible que el Estado enajene a otra potencia o a un extranjero el mar territorial; pero puede conceder derechos de pesca en el mar territorial.

La concesión otorga a su titular un derecho real sujeto a una norma legal, la norma legal es la que ustedes están discutiendo; ¿y otorga un derecho real?, sí. No era indispensable que la Constitución llamara a esto derecho real; pero lo ha hecho y en mi opinión está bien, los derechos reales además son aquellos que por ley se dice que son reales, y ésta es la ley de leyes que dice que esa concesión es un derecho real; por lo demás en el Código de Minería se dice que el derecho concesionario minero es un derecho real.

Ahora, se dice que ha propósito de la propiedad agrícola, el Estado puede conceder la propiedad individual. Bueno, la misma Constitución dice que respecto de ese recurso cabe que se conceda propiedad individual; pero respecto de ése, que es una situación excepcional que la Constitución está regulando. El concesionario puede vender o hipotecar su derecho real, pero eso es otro tema. Gracias, estoy a sus órdenes.

El señor Presidente de la Comisión.- Doctor Avendaño, ha sido una explicación bastante clara, que no ha venido más que a reafirmar el criterio que algunos o casi todos nosotros teníamos; pero, como es el deseo de esta Comisión, llevar el debate al consenso, hemos querido profundizar en ello, y quizás no me adelanto a criterios que puedan ser expuestos después, pero los que estamos presentes teníamos claro los conceptos que usted nos había dicho. En todo caso, usted ha aclarado mucho más ahora. Tiene la palabra el Congresista Urrelo.

El Congresista Rafael Urrelo Guerra (NM-CN90).- Muchas gracias Presidente. Para agradecer al doctor Avendaño por su presencia en la comisión. Los economistas utilizan mucho el concepto de propiedad, para a partir de ahí generar otros, como el uso o el mal uso de una propiedad que relaciona al derecho de propiedad con el cuidado de un bien; es decir, si uno es propietario de algo lo cuida al máximo, no deja que esto se deteriore; en cambio algunos bienes que no tienen esa connotación no son bien cuidados; y en referencia a esto, están básicamente los bienes de uso común o los bienes que no han sido tipificados claramente; por ejemplo al aire, al ambiente en sí, donde todo el mundo puede hacer lo que quiere. Entonces se generan una serie de externalidades, por acción directa de aquellos que utilizan estos recursos. Entonces, y aquí viene el concepto de concesión. ¿Cómo es que se puede conciliar la concesión con la protección del bien?.

El señor Presidente de la Comisión.- Tiene la palabra la Congresista Merino.

La Congresista Beatríz Merino Lucero (FIM).- Gracias señor Presidente. Para hacerle una pregunta que no está directamente relacionada con su informe, aunque en alguna forma sí. Es respecto del artículo 18º del proyecto y el artículo 89º de la Constitución.

El artículo 89º de la Constitución, señala que: "Las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal, y en el uso y libre disposición de sus tierras; así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo el caso de abandono. El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas."

El artículo 18º del proyecto, señala que "Las comunidades campesinas y nativas gozan de la propiedad de los recursos naturales de sus tierras, salvo expresa reserva del Estado. Tienen preferencia en el aprovechamiento o explotación sostenible de los recursos naturales, sus suelos, sus tierras, y participan de un porcentaje de los beneficios del aprovechamiento de explotación de los recursos de sus territorios, de conformidad con las leyes especiales".

En el marco de lo indicado por el doctor Jorge Avendaño, si el Estado reconoce a la concesión como la modalidad de otorgamiento de los recursos naturales, y por lo tanto, no puede otorgar la propiedad de los recursos naturales, porque son Patrimonio de la Nación. ¿Es posible este artículo 18º? o ¿hay una transgresión constitucional?. ¿Es posible que las comunidades campesinas gocen de la propiedad de los recursos naturales de sus tierras, o está este artículo 18º transgrediendo el artículo 89º de la Constitución y deberíamos proceder a revisarlo?. Gracias.

El señor Presidente de la Comisión.- Tiene la palabra el doctor Avendaño.

El Congresista Jorge Avendaño Valdez.- En primer lugar sobre lo dicho por el Congresista Urrelo. Decía que el propietario generalmente protege su bien, lo cuida, por lo mismo que es suyo, a diferencia de los bienes que no tienen un dueño manifiesto como son los bienes de uso público, tales como el aire, el mar, y ¿cómo hacer para que el concesionario protegiera adecuadamente?; incluso nos sugería la posibilidad que se otorgara las concesiones por mayor plazo, como una manera de asimilar a la propiedad.

En primer lugar, en cuanto a los plazos y condiciones y como se conceden. El Congreso tiene toda la facultad para fijar las condiciones de la concesión de los recursos naturales, porque la Constitución remite a una ley, y es facultad de este Congreso dictar la ley que establezca dichas condiciones; de manera que el plazo puede ser largo, no hay inconveniente ninguno. Si se quiere, analógicamente, hay otro derecho real en Derecho Civil que se llama superficie y la ley señala un plazo simbólico de 99 años como máximo.

Ahora, el concesionario tiene los derechos de su concesión, que es un derecho real; entonces, hablando gráficamente, aunque no es exacto desde el punto de vista jurídico; el concesionario si se quiere es propietario de su concesión, no es propietario del bien mismo pero sí de su concesión, en cuanto puede gravarla, puede disponer de ella, enajenarla y por consiguiente la va a cuidar y al cuidar su concesión cuida el bien sobre el cual recae la concesión.

Sobre lo señalado por la Congresista Beatriz Merino, con relación al artículo 18º. A mí más que la redacción actual me parecería mejor que se señalara "Las comunidades campesinas y nativas gozan de la propiedad de sus tierras", que es exactamente lo que dice la Constitución. La Constitución en el artículo 89º les reconoce propiedad sobre sus tierras. "Artículo 89º.- Las Comunidades Campesinas tienen existencia legal, son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras". ¿Qué cosa es uso y libre disposición? Propiedad. Entonces yo sugeriría la siguiente redacción: "Las comunidades campesinas y nativas gozan de la propiedad de sus tierras, salvo expresa reserva del Estado, y tienen preferencia en el aprovechamiento o explotación de los recursos naturales". Sólo aprovechamiento y explotación de los recursos naturales, con lo cual estamos ratificando que siempre la propiedad de los recursos naturales corresponde al Estado.

El señor Presidente de la Comisión.- Tiene la palabra el Congresista Alfonso Baella Tuesta.

El Congresista Alfonso Baella Tuesta (REN).- Actualmente la comunidad tiene la propiedad de la tierra, y el comunero no la tiene, entonces, no podría hipotecar el comunero la parcela que le corresponde, aunque la comunidad se la otorgue.

El Congresista Jorge Avendaño Valdez.- En ese caso, la comunidad que tiene personería jurídica es la propietaria de la tierra, lo que pasa es que ahora se ha reconocido la libre disposición, porque constituciones anteriores señalaban que los bienes de las comunidades eran inalienables y era una limitación importante al derecho de las comunidades.

La última ley que se ha aprobado en el Congreso, criticada en algunos sectores, precisamente pretende que los comuneros accedan a la propiedad directa vía posesión, con una suerte de derecho preferente y siempre y cuando la comunidad acuerde darles. Correcto, pero mientras tanto es de la comunidad.

El señor Presidente de la Comisión.- Tiene la palabra el Congresista Aliaga.

El Congresista Aliaga Araujo (NM-C90).- En el mismo artículo 18º del proyecto se señala: "la explotación sostenible de los recursos naturales, del subsuelo", del subsuelo de sus tierras. ¿No hay una contraposición con la Constitución pues en el subsuelo están el petróleo y las minas?.

El Congresista Jorge Avendaño Valdez.- Tienen preferencia dice la ley. ¿Qué quiere decir?. Que si mañana viene un denunciante de fuera y compite con la comunidad como denunciante de esos recursos naturales del subsuelo, tendrían preferencia las comunidades; pero eso lo tendrá que señalar la ley del petróleo, la de minería, la de aguas.

El Congresista Aliaga Araujo.- Sí, por supuesto, pero hay que ubicarnos en una situación real. ¿Las comunidades tienen posibilidades de explotar hidrocarburos o minerales?. Entonces ¿por qué tienen preferencia si no tienen los recursos?.

El Congresista Jorge Avendaño Valdez.- Yo no entiendo la preferencia como una absoluta. La preferencia es a igualdad de condiciones. La comunidad tendrá que acreditar que tiene capitales, tecnología y la capacidad para hacer una explotación de los recursos naturales adecuadamente, de lo contrario no hay preferencia.

El Congresista Aliaga Araujo.- Para continuar, con ánimo de esclarecer ¿quiere decir que alguien que puede explotar los recursos del subsuelo de las comunidades podría ponerse de acuerdo con ellas y explotarlos sin entrar en juego el Estado?.

El Congresista Jorge Avendaño Valdez.- De ninguna manera, siempre la explotación de los recursos naturales supone una concesión y el otorgante de la concesión es el Estado, siempre el Estado, entre particulares no.

La concesión que tiene la empresa Telefónica para explotar el servicio telefónico en el Perú por cinco años fue otorgada por el Estado Peruano al igual que en el agua y la luz.

El señor Presidente de la Comisión.- Doctor Avendaño, permítame, quiero dar un alcance. La ley es sobre recursos naturales, la Constitución como usted lo ha señalado establece que las tierras de las comunidades campesinas son de su propiedad. Este artículo 18º lo que trata de hacer no es aclarar ese tema porque ya está en la Constitución sino aclarar el artículo 15º del Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, y primero me referiré al artículo 14º. El artículo 14º de este Convenio dice: "Deberá reconocerse a los pueblos interesados los derechos de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, etc.". Eso ya está en la Constitución, en el artículo 89º. El artículo 15º del mismo Convenio dice: "Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos".

De modo que el artículo 18º lo que está tratando de hacer es recoger ese artículo 15º del Convenio y no incidir en la propiedad de la tierra de las comunidades indígenas porque esto ya estaba en la Constitución. Tiene la palabra la Congresista Merino.

La Congresista Merino Lucero (FIM).- Tenía una propuesta en el sentido de lo que dice el Presidente de la Comisión, a fin que el artículo 18º señale lo siguiente: "Las comunidades campesinas y nativas legalmente reconocidas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de sus tierras, salvo expresa reserva del Estado".

Con un texto así, se cumpliría con el artículo 89º de la Constitución; se respetaría que es la concesión la modalidad de otorgamiento constitucional; promovería que las comunidades vayan formalizándose progresivamente y no habría necesidad de hablar del porcentaje de participación de beneficios, dado que el canon por explotación tiene un porcentaje para las comunidades campesinas y nativas y en ese canon está incluido el porcentaje de beneficios a dichas comunidades.

Entonces, el texto sería: "Las comunidades campesinas y nativas legalmente reconocidas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales de sus tierras, salvo expresa reserva del Estado". Ese sería el aporte para un consenso.

El señor Presidente de la Comisión.- Tiene la palabra el doctor Avendaño.

El señor Jorge Avendaño Valdez.- Cuando sugerí decir aquello de "gozan de la propiedad de sus tierras" no sabía lo que usted me acaba de decir, que por técnica legislativa no están repitiendo lo que dice la Constitución, porque efectivamente eso repite lo que dice la Constitución. Yo suprimía propiedad de los recursos naturales para no entrar en contradicción. Pero mientras usted hablaba pensaba en una solución parecida a la de la Dra. Merino. Suprimir el primer párrafo y entrar de frente a la preferencia en el aprovechamiento o explotación, como se ha sugerido. Con lo cual respetamos el convenio internacional. Gracias.

El señor Presidente de la Comisión.- Lo leo. Convenio Nº 169 "Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos".

El señor Jorge Avendaño Valdez.- La protección que reclama el Convenio es precisamente el darles preferencia.

El señor Presidente de la Comisión.- Doctor Avendaño, queremos agradecer muy sinceramente su valiosa participación y la generosidad de haberse quedado más allá del tiempo que habíamos sugerido inicialmente. Gracias.